« La Suisse est protégée par l’existence des règles du droit international »

(VERSION PROVISOIRE) L’initiative populaire, « Le droit suisse au lieu de juges étrangers (initiative pour l’autodétermination) », a été déposée à la Chancellerie fédérale le 12 août 2016 munie de 116 428 signatures valables. Cette initiative prévoit une modification des articles 5, 190 et 197 de la Constitution ainsi que l’ajout d’un article 56a.

En cas d’acceptation de l’initiative, l’article 5 alinéa 4 de notre Constitution indiquerait: « La Constitution fédérale est placée au-dessus du droit international et prime sur celui-ci, sous réserve des règles impératives du droit international. » Pour éviter des conflits de normes, l’initiative prévoit d’introduire dans la Constitution un article 56a qui interdit de contracter des obligations de droit international en conflit avec notre Constitution. S’agissant des accords déjà conclus, il incombe aux autorités de veiller « à ce que les obligations de droit international soient adaptées aux dispositions constitutionnelles, au besoin en dénonçant les traités internationaux concernés. Les règles impératives du droit international sont réservées. »

La modification proposée à l’article 197 prévoit que les dispositions de l’initiative s’appliquent dès son acceptation et cela concerne toutes les dispositions actuelles et futures de la Constitution fédérale et toutes les obligations de droit international actuelles et futures de la Confédération et des cantons.

Enfin, l’initiative modifie l’article 190 de la Constitution qui porte sur le rôle du Tribunal fédéral. Ici, alors que la Constitution prévoit actuellement que le Tribunal fédéral applique les lois fédérales et le droit international, l’initiative limite son pouvoir d’examen aux lois fédérales et aux traités internationaux. Par ailleurs, l’initiative indique que les traités internationaux qu’il s’agit d’appliquer sont ceux dont l’arrêté d’approbation a été sujet ou soumis au référendum. Cette mention, qui semble en contradiction avec le principe de la primauté de la validité du droit constitutionnel figurant à l’article 5 de l’initiative, suscite toute une série d’interrogations quant à la façon dont l’initiative pourrait être appliquée. En effet, une très grande partie du droit international étant constituée de traités internationaux dont l’arrêté d’application a été soumis à référendum, l’initiative ne changerait à rigueur de texte rien quant à l’application des traités internationaux même lorsqu’ils entrent en conflit avec le droit fédéral.

C’est dire que s’agissant de l’application du droit, on ne retrouve pas les exigences s’agissant du contenu des normes et du principe de la primauté du droit constitutionnel figurant aux articles 5 et 56a du texte de l’initiative. Il s’agit d’une contradiction, à tout le moins d’une contradiction apparente. A cet égard, je me permets de vous renvoyer aux pages 5072 et suivantes dans la version du message du Conseil fédéral du 5 juillet 2017 en langue française.

Le Conseil des Etats étant la première chambre à traiter de l’initiative, la Commission des affaires juridiques, qui y a consacré quatre séances, a pris connaissance de la position du Conseil fédéral et procédé à l’audition des initiants, d’experts en droit constitutionnel ainsi que de différents milieux intéressés. La commission a également examiné une proposition de contre-projet déposée par Monsieur Caroni. Il faut ajouter que l’initiative a aussi fait l’objet d’un examen par la Commission des institutions politiques. Peut-être que nous entendrons tout à l’heure son président à ce sujet.

S’agissant de la position du Conseil fédéral – il aura l’occasion de vous en faire part dans la suite des débats -, je me permettrai simplement de dire que, à la suite d’un examen minutieux, le Conseil fédéral est arrivé à la conclusion, dans son message du 5 juillet 2017, qu’il faut recommander le rejet de l’initiative et cela sans contre-projet.

Les initiants, pour leur part, ont indiqué à la commission que l’initiative a essentiellement pour but de faire respecter la volonté populaire et la sécurité du droit. Le peuple étant le constituant en Suisse, la Constitution, et notamment les dispositions qui résultent d’une initiative populaire, doivent à leurs yeux primer le droit international sous réserve des règles impératives de celui-ci. Toutes les dispositions de l’initiative résultent de cette prémisse. Aux yeux des initiants, il n’est pas compréhensible pour le citoyen que, lorsqu’il a adopté une disposition constitutionnelle, elle puisse ne pas être appliquée en raison d’un conflit avec le droit international. A cet égard, les initiants ont cité les cas de plusieurs initiatives récentes, notamment celle « contre la construction de minarets » ou celle « pour le renvoi des étrangers criminels », en regrettant que l’on puisse considérer que leur application puisse se heurter à la Convention européenne des droits de l’homme.

Cela étant, les initiants ont également indiqué que c’est volontairement qu’ils ont fait porter leur initiative sur l’opposition entre le droit constitutionnel et le droit international, et non sur la pratique des tribunaux, ce qui explique la façon dont ils ont rédigé leur proposition de modification de l’article 190 de la Constitution.

Après avoir procédé à l’audition des initiants, la commission a procédé à l’audition de cinq professeurs de droit constitutionnel et de droit international public, à savoir Madame Christine Kaddous, Monsieur René Rhinow, ancien conseiller aux Etats, ainsi que Messieurs Jörg Künzli, Bernhard Ehrenzeller et Pascal Mahon. Tous enseignent dans les plus grandes universités de notre pays.

Vous me permettrez de ne pas vous citer en détail les exposés qu’ils nous ont faits, mais ce que l’on peut dire en résumant les choses de façon très brève, c’est qu’ils arrivent tous à la même conclusion. L’initiative suscite à leurs yeux plus de problèmes qu’elle n’en résout, et cela à tout point de vue. Les professeurs entendus considèrent donc que la situation actuelle est préférable, qu’elle laisse la souplesse nécessaire au Parlement et au Tribunal fédéral pour interpréter les dispositions constitutionnelles et le droit international.

Pour ces professeurs, il est totalement erroné d’opposer les normes les unes aux autres quant à leur légitimité. Toutes les dispositions qui relèvent du droit international et que nous appliquons en Suisse sont aussi légitimes que celles qui relèvent du droit interne. Dans chaque cas, la Suisse a librement consenti à des accords, et il lui appartient dorénavant de les respecter. Remettre en question ce principe selon lequel les accords doivent être respectés, ou l’adage du droit romain « pacta sunt servanda », serait particulièrement déraisonnable de la part d’un petit pays comme la Suisse qui est protégé par l’existence des règles du droit international et qui bénéficie aujourd’hui de la réputation d’être un acteur fiable dans ce domaine.

Votre commission a également entendu les milieux économiques, en l’occurrence Economiesuisse et l’USAM ainsi que des associations s’intéressant à l’application du droit international. Toutes ces associations, sans exception, nous ont invités à recommander le rejet de l’initiative sans y opposer de contre-projet.

Monsieur Caroni, pour sa part, nous propose une contre-projet qui figure dans votre dépliant. Il s’exprimera au sujet de sa proposition. Pour ma part, je me bornerai à dire que ce contre-projet est issu d’une jurisprudence du Tribunal fédéral, dite Schubert – il ne s’agit pas du musicien et vous allez largement en entendre parler dans ce débat. Cette jurisprudence, en substance, indique que si le législateur a expressément voulu déroger au droit international, dans une telle situation exceptionnelle, le droit interne s’applique. A ce stade, je crois que je me bornerai à dire que cette jurisprudence n’a été appliquée que dans deux cas dans l’histoire de notre ordre juridique. Il s’agit d’un cas tranché en 1950 et d’un autre en 1973. En revanche, très récemment, en 2012 et en 2015, le Tribunal fédéral a estimé qu’il pouvait déroger à cette jurisprudence pour faire prévaloir la Convention européenne des droits de l’homme. On peut donc dire que la jurisprudence Schubert, pour autant qu’on puisse parler d’une jurisprudence pour un principe qui n’a été appliqué que dans deux cas, est à tout le moins appliquée avec souplesse et que l’on perdrait beaucoup de cette souplesse en inscrivant ladite jurisprudence dans la Constitution.

A cela s’ajoute le fait que le contre-projet indique expressément que le droit interne, en d’autres termes la Constitution, ne l’emporte pas sur une norme internationale garantissant la protection des droits de l’homme. Comme c’est précisément ce point qui est contesté par les initiants, il est donc plus que douteux que l’initiative puisse être retirée dès lors qu’elle a précisément été lancée pour contester des décisions rendues en application de la Convention européenne des droits de l’homme.

J’en viens aux votes. Votre Commission des affaires juridiques vous propose, par 8 voix contre 4 et 1 abstention, de ne pas entrer en matière sur un contre-projet. Elle vous propose, par 12 voix contre 1, de suivre le Conseil fédéral et donc de rejeter la proposition défendue par la minorité II (Minder) qui recommande l’acceptation de l’initiative. Enfin, je suis en mesure de vous indiquer que la Commission des institutions politiques recommande également, par 8 voix contre 4, de recommander le rejet de l’initiative et de ne pas entrer en matière sur un contre-projet.

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