« L’idée était de renforcer la gouvernance d’entreprise, octroyer une plus grande marge de manoeuvre en matière de structure du capital, réglementer l’usage des médias électroniques durant les assemblées générales et remplacer l’ancien droit comptable devenu obsolète »

pour la commission:

Le dépliant de plus de 200 pages que vous avez sous les yeux est l’aboutissement d’un long processus, parce que la dernière réforme majeure du droit de la société anonyme est entrée en vigueur en 1991. Cela fait donc quand même une trentaine d’années. Entre les premières expertises qui avaient été faites et l’entrée en vigueur de la révision, il s’était écoulé vingt-sept années. C’est donc dire que les révisions du droit de la société anonyme sont toujours des processus assez longs.

Ceci dit, du fait du très long processus qui avait abouti à la révision de 1991, au moment même où cette révision était adoptée, un certain nombre de dispositions étaient déjà obsolètes, et ceci notamment en matière de droit comptable. C’est donc dès 1995 que des commissions d’experts ont été chargées de formuler des propositions de révision: tout d’abord, en ce qui concerne le droit comptable, parce qu’il y avait urgence et, à partir de 2002, pour une réforme plus large du droit de la société anonyme.

Les travaux des experts ont abouti au projet du Conseil fédéral du 21 décembre 2007, visant à réaliser quatre objectifs: renforcer la gouvernance d’entreprise, octroyer une plus grande marge de manoeuvre en matière de structure du capital, réglementer l’usage des médias électroniques durant les assemblées générales et remplacer l’ancien droit comptable devenu obsolète. Du reste, cette révision proposée à la fin de l’année 2007 s’invite dans nos débats puisqu’il ne s’agit de rien d’autre que de l’objet 08.011, dont le président du conseil a parlé, et qui est encore pendant, formellement, qui devrait être classé si nous adoptons la nouvelle proposition de révision du droit de la société anonyme.

Le projet du Conseil fédéral du mois de décembre 2007 a connu un parcours mouvementé, plein de rebondissements et qui constitue une magnifique illustration de toutes les possibilités qu’offrent le droit parlementaire et le droit constitutionnel. Les plus anciens d’entre nous ont assisté à ces péripéties en direct. Pour tous ceux qui souhaitent les découvrir ou se rafraîchir la mémoire, on ne peut que recommander la lecture de l’excellent message du Conseil fédéral – ils le sont d’ailleurs toujours – du 23 novembre 2016, qui présente l’objet dont nous sommes saisis.

En résumant les travaux qui ont eu lieu au sein de notre Parlement de la façon la plus succincte possible, la première chose qu’il faut signaler, c’est que notre conseil – c’est effectivement à l’initiative de la Commission des affaires juridiques de notre conseil que cela a été fait – a eu la sagesse de séparer ce qui relevait du droit comptable du reste du projet, ce qui a permis que les travaux sur cet objet spécifique et urgent puissent être conduits à leur terme. Le nouveau droit comptable a ainsi pu entrer en vigueur le 1er janvier 2013.

En ce qui concerne les autres thématiques, qui étaient incluses dans ce projet de révision, il faut dire que le cours des travaux a été très fortement influencé par l’initiative populaire « contre les rémunérations abusives », déposée le 26 février 2008 à la Chancellerie fédérale, alors même que les travaux du Parlement venaient de commencer. Cette initiative a vu se déployer, au niveau parlementaire, une activité, une créativité exceptionnelle dans le but de la contrer. La réforme du droit de la société anonyme a été victime de cette créativité, puisque chaque proposition qui était opposée à l’initiative « contre des rémunérations abusives » impliquait de nouvelles propositions en matière de révision du droit de la société anonyme.

C’est ainsi qu’il y a eu tout d’abord un contre-projet indirect proposé par le Conseil fédéral dans son message du 5 décembre 2008, concluant au rejet de l’initiative. Il y a ensuite eu l’idée d’un contre-projet direct émanant de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, c’était en février 2010. Et puis il y a eu, le 20 mai 2010, une proposition de la Commission des affaires juridiques de notre conseil consistant en un contre-projet indirect, largement inspiré des travaux en cours sur le droit de la société anonyme. Finalement, les deux chambres ont réussi à adopter un contre-projet indirect le 16 mars 2012. Mais cela a été totalement inutile, puisque malgré ce contre-projet indirect adopté par les deux chambres, ces dernières n’ont pas réussi à proposer dans les délais une recommandation de vote à l’Assemblée fédérale.

Ces travaux parlementaires, comme vous le savez, n’ont donc pas été d’une grande utilité s’agissant de contrer l’initiative, puisque, le 3 mars 2013, le peuple, à une très large majorité, et tous les cantons suisses ont accepté l’initiative « contre les rémunérations abusives ».

Par rapport au droit de la société anonyme, l’acceptation de l’initiative a eu trois conséquences. D’une part, évidemment, elle a rendu caduques toutes les réflexions faites par le Parlement au sujet de la rémunération des conseils d’administration. D’autre part, l’initiative chargeait le Conseil fédéral d’édicter, dans un délai d’une année, les dispositions d’exécution nécessaires, ce que le Conseil fédéral a fait, par l’ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en Bourse du 20 novembre 2013. Enfin, l’initiative indique très clairement, indique qu’il faut intervenir au niveau de la législation: le respect du mandat constitutionnel impliquait donc une révision du droit de la société anonyme.

Une révision du droit de la société anonyme étant indispensable, l’Assemblée fédérale, lors de la session d’été 2013, a renvoyé au Conseil fédéral les éléments du projet de 2007 qui étaient encore en suspens, de façon à pouvoir être saisie d’un nouveau projet qui devait porter aussi bien sur une réforme générale du droit de la société anonyme – à l’exception des questions de droit comptable qui dans l’intervalle ont été réglées – que sur la mise en oeuvre de l’article 95 alinéa 3 de la Constitution issu de l’initiative « contre les rémunérations abusives ».

En application de ce mandat tout à la fois constitutionnel et législatif, le Conseil fédéral, après avoir opéré un certain nombre d’arbitrages à l’issue de la procédure de consultation ouverte le 28 novembre 2014, a fixé les grandes lignes qui sont à la base de son message du 23 novembre 2016 et du projet de loi dont nous sommes saisis.

Je crois qu’il est très important d’être attentif au contenu de ce message, et notamment à sa première partie. Vous verrez, au chiffre 1.3, tous les éléments auxquels le Conseil fédéral a renoncé pour tenir compte du résultat de la procédure de consultation. C’est donc dire que lorsqu’on entendra tout à l’heure un certain nombre d’intervenants – et cela ressort déjà des propositions de renvoi du projet à la commission – dire qu’ils souhaitent quelque chose de plus épuré, quelque chose de plus light, une réforme qui se limite à l’essentiel, on peut répondre que c’est très précisément l’esprit de la réforme dont nous sommes saisis, pour autant bien sûr qu’elle soit un peu débarrassée de tous les ajouts extrêmement nombreux qui ont été apportés par le Conseil national. Mais le Conseil fédéral ne nous a pas saisis d’une réforme considérable; il nous a saisis d’une réforme light: il a renoncé à toute une série de propositions à la suite du résultat de la procédure de consultation.

J’en viens au thème du texte dont nous sommes saisis: ce texte peut être découpé en quatre thèmes. Tout d’abord, il s’agit de mettre en oeuvre l’article 95 alinéa 3 de la Constitution fédérale, en intégrant, dans le Code des obligations, les dispositions qui figurent dans l’ordonnance du 20 novembre 2013 contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en Bourse. Sur ce point, nous avons pu bénéficier, lors de nos travaux de commission, des compétences de notre collègue Thomas Minder. Nous avons généralement suivi les propositions qu’il nous a faites, en tout cas dans la mesure où l’administration ne les a pas combattues en nous indiquant qu’elles pouvaient poser quelques problèmes quant à leur mise en oeuvre.

Le deuxième élément que l’on trouve dans ce projet de loi est une mise à jour de notre droit de la société anonyme. Il s’agit de s’assurer de la compatibilité de ce droit avec d’autres dispositions légales plus récentes, comme celles régissant le droit comptable. Ici, le projet de loi est largement inspiré de l’état du texte du projet de 2007. Ce texte a tout pour plaire à notre chambre, puisque c’est précisément celui que notre conseil a adopté lors de la session d’été 2009: un texte de révision du droit de la société anonyme. C’est ce texte même que l’on retrouve, pour l’essentiel, dans la proposition du Conseil fédéral. On trouve également, dans ce projet de loi, deux innovations – qui ont fait l’objet, d’ailleurs, d’un très vaste débat au Conseil national. D’une part, il contient une disposition – c’est l’article 734f – relative à la représentation des sexes au sein du conseil d’administration et de la direction. Le moins que l’on puisse dire est que cette disposition est extrêmement peu « prescriptive » – pour employer le terme le plus modéré que j’arrive à trouver.

Et puis, on trouve également, dans ce projet, un chapitre portant sur la transparence dans les entreprises de matières premières. Il s’agit là de reprendre la législation de la plupart des pays qui nous entourent et qui prévoient des dispositions en la matière. Il s’agit en particulier que ces entreprises fassent un rapport sur les paiements qu’elles effectuent au profit des gouvernements.

Voilà de façon succincte quel est l’objet de nos travaux. Bien sûr, lorsque nous en serons à la discussion par article, nous aurons l’occasion de voir quelles solutions nous sont proposées sur chacun de ces thèmes.

Ce que l’on doit dire encore, c’est que ce projet a été étudié attentivement. Le Conseil national y a consacré pas moins de sept séances de commission pour la discussion par article, aux cours desquelles il a pu traiter 200 amendements environ, dont un certain nombre ont du reste été acceptés – vous les trouvez dans le dépliant.

La commission du Conseil national avait également intégré dans le projet de loi un contre-projet indirect à l’initiative « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement ». Cette adjonction faite par la commission ainsi que les dispositions relatives à la transparence dans les entreprises de matières premières tout comme celles relatives à la représentation des sexes au sein des conseils d’administration et de la direction ont provoqué un vif débat d’entrée en matière au Conseil national, dont l’issue a été assez claire. La proposition de non-entrée en matière qui a été faite au Conseil national – j’en parle parce qu’une proposition semblable sera présentée tout à l’heure par Monsieur Noser – a été rejetée par le Conseil national par 133 voix contre 64 et 1 abstention.

Au Conseil national, il y a également eu une proposition de renvoi du projet au Conseil fédéral – c’est la proposition qui sera développée tout à l’heure par notre collègue Germann; elle a également été rejetée par le Conseil national par 110 voix contre 87 et 1 abstention. J’ajoute que ces deux propositions traitées par le Conseil national étaient très largement motivées par le fait que le texte qui était présenté comportait un contre-projet indirect à l’initiative « Entreprises responsables », ce qui n’est pas le cas du texte qui vous est soumis puisque le Conseil national, lors de ses débats, a décidé de scinder les deux objets; le contre-projet indirect est devenu un projet 2 et il ne fait pas l’objet de nos débats aujourd’hui – il en est encore au stade des travaux en commission et il est examiné de façon distincte. Finalement, le Conseil national a, par 101 voix contre 94 et 2 abstentions, a adopté le projet de révision du droit de la société anonyme.

En ce qui concerne votre commission, nous avons examiné ce projet lors de quatre séances. L’entrée en matière s’est faite sans opposition et au vote sur l’ensemble ce projet a été adopté par 11 voix contre 2 et aucune abstention. C’est donc dire que votre commission vous recommande, à une très large majorité, d’entrer en matière sur ce projet et d’adopter le texte qui vous est soumis, ce d’autant plus que ce texte résulte très largement, je l’ai rappelé, d’un texte qui a été adopté par cette chambre lors de la session d’été 2009.

C’est non seulement pour cela qu’il faut adopter ce texte, mais aussi parce que, aujourd’hui, la révision du droit de la société anonyme est indispensable, que ce soit pour des raisons d’ordre technique, des raisons de systématique juridique ou sur le fond: on ne peut pas continuer à se contenter aujourd’hui, en Suisse, de ce droit de la société anonyme qui remonte à une trentaine d’années.

Voilà donc pourquoi il faut entrer en matière et amender ce texte. Je veux encore dire quelques mots sur les propositions qui sont faites par Messieurs Caroni et Minder de renvoyer le projet en commission. Permettez-moi tout d’abord de relever que Messieurs Caroni et Minder sont tous les deux membres de la commission. S’ils avaient l’impression que les travaux de la commission n’étaient pas assez complets, qu’il convenait d’y faire des choses différentes, ils auraient donc pu profiter du fait qu’ils sont membres de la commission pour exprimer leur point de vue.

Abstraction faite de cela, à la lecture de ces propositions de renvoi en commission, je vois qu’il y est indiqué qu’il faut s’appuyer sur le projet du Conseil fédéral et sur les débats menés au conseil prioritaire. J’observe qu’il y a une différence phénoménale entre le projet du Conseil fédéral et les décisions du Conseil national et que notre commission a déjà considérablement élagué les ajouts opérés par le Conseil national, donc j’ai l’impression que nous avons déjà réalisé ce mandat.

S’agissant de faciliter la gestion des sociétés anonymes et de renoncer à toute charge administrative inutile, nous avons le sentiment de nous être acquittés de cette tâche. Maintenant, s’il y a des avis divergents, cela peut toujours s’exprimer par des amendements. Permettre la mise en oeuvre de l’article 95 alinéa 3 de la Constitution, c’était notre souhait, et c’est en ce sens que nous avons suivi les propositions de Monsieur Minder.

Enfin, il est dit qu’il ne faut pas que la révision entraîne pour les sociétés une obligation de modifier leurs statuts. Or je serais curieux de savoir quelle est la disposition que nous avons adoptée qui entraîne pour les sociétés une obligation de modifier leurs statuts. En tout cas, au début des débats en commission, aussi bien Madame la conseillère fédérale Sommaruga que les représentants de l’administration nous ont assurés que, dans les propositions que nous vous faisions, il n’y avait pas d’obligation de modifier les statuts des sociétés.

Si finalement ce genre d’obligation s’est glissé par inadvertance, au détour de l’une ou l’autre des dispositions que nous avons adoptées, il est très facile de rectifier cela ici, en séance plénière, par un amendement.

Enfin, il est suggéré, dans la proposition Caroni, que l’on demande à la Commission de l’économie et des redevances de notre conseil de nous remettre un corapport. Pourquoi pas. J’observe, encore une fois, que cette proposition n’a pas été faite en commission; on aurait pu en discuter. J’observe aussi que la Commission de l’économie et des redevances de notre conseil n’a pas demandé non plus de faire un corapport, contrairement à ce qui s’est passé au Conseil national, où sa commission avait demandé d’en faire un, ce qui a été fait. Mais enfin, si on devait estimer ici qu’un tel corapport est indispensable, il serait en tout cas intéressant d’entendre les membres de cette commission pour qu’ils s’expriment sur ce point.

Voilà ce que je peux vous dire dans le cadre de ce débat d’entrée en matière. La commission vous recommande à une très large majorité d’entrer en matière sur ce projet et, également à une très large majorité, d’adopter le texte issu de ses travaux.

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